高新技术企业境外上市中国律师实务操作指引
2019-09-25

高新技术企业境外上市中国律师实务操作指引(2012年)

来源:上海市律师协会

 

第一章  总则

 

1.1 制定目的

作为高新技术企业,几乎都将上市列为中期发展目标之一,而上市目的地的选择,几乎无一例外都选择为海外。由于高新技术企业面对的政策、法律环境类似与传统的互联网企业,通常会采取类似新浪模式的VIE法律架构(详见释义1.3.6),把主要上市目的地选在境外市场,如美国纽交所、纳斯达克或香港的创业板。高新技术企业做出境外上市的选择,主要基于以下几点考虑:

(一)实质违反我国外资行业准入政策,难以在国内上市。

(二)无法完全满足境内A股上市条件:不符合A股上市财务指标和运营年限等硬性门槛要求;不符合A股在独立性、规范运作、持续盈利能力、募集资金投向等方面的要求;期权、库存股等制度安排对高新技术企业至关重要,是其激烈机制的核心组成部分,在这些方面境外市场仍有明显优势。

(三)风险投资人的要求。高新技术企业在成长早期依赖股权投资基金的支持,前些年活跃在国内互联网市场上的大型股权投资基金几乎全部来自海外,这些股权投资基金熟稔海外资本市场,往往要求被投企业最终到海外上市。

(四)海外市场集聚效应的影响。大量国内互联网等创新型高新技术企业通过协议控制的结构到境外上市,在美国上市已经形成气候,受到各类机构投资的热烈追捧,估值水平很高,起到了正反馈作用,吸引了更多的高新技术企业在早期就设立境外架构,吸引海外股权投资基金入股投资,为日后赴美上市创造条件。
    为促进拟境外上市高新技术企业(以下简称“公司”或“发行人”)规范运作,充分发挥中国律师在公司境外上市过程的作用,防范可能涉及的各类风险,特制定本指引。本指引由上海律协信息网络与高新技术业务研究委员会起草,并非强制性或规范性规定,仅供本市律师为高新技术企业提供境外上市法律服务时参考。

1.2 本操作指引适用范围

1.2.1本操作指引适用于中国律师在公司境外上市过程中提供相关法律服务时参考使用。

1.2.2 提供境外上市法律服务的中国律师可能受聘于境外上市的发行人和保存人/承销商。

1.3 释义及特别说明

1.3.1境外上市是指国内运营的公司以其境内或以境外实体的名义,向境外投资者发行股票,并在境外证券交易所公开上市。

1.3.2 境外上市从主体上分,主要包括直接上市和间接上市。境外直接上市即直接以国内公司的名义向国外证券主管部门申请发行的登记注册,并发行股票(或其它衍生金融工具),向当地证券交易所申请挂牌上市交易,目前根据上市地的不同,将境外直接上市的股票冠以当地名称的首字母,如H股(香港)、N股(纽约)和S股(新加坡)等。境外间接上市则由境外公司以收购、股权置换等方式取得国内资产/权益的控制权,然后以该境外公司名义在境外交易所上市。间接上市主要有两种形式:造壳上市和买壳上市。

1.3.3 造壳上市是指我国企业其股东在海外证券交易所所在地或该交易所允许的国家与地区,以独资或合资的方式重新注册一家境外公司,或收购一家不具有上市资格的境外公司,并通过合法程序实现该境外公司并购境内公司的股权或资产,进而以该境外公司(发行人)的名义申请上市的一种上市方式。中国企业造壳上市可分为四种形式:控股上市、附属上市、合资上市、分拆上市。

1.3.4 买壳上市是指中国企业通过购买已具备上市资格的境外壳公司,并将境内权益公司的业务及资产注入壳公司而实现间接在境外上市的一种方式。

1.3.5 境外存托凭证上市。指发行人公司为使其所发行的证券在另一国证券市场流通,而委托其所在国中间机构(一般为银行,称为保管银行或受托银行),并授权该中间机构转委托外的存托机构在当地发行代表该证券存托凭证,境外存托机构根据委托在其所在国申请并操作存托凭证在外国证券交易所或柜台市场交易。

1.3.6 新浪模式(VIE架构)。VIE,即variable interest entity,最初是一个财务概念,其实际含义是不通过持股的方式来实际控制一家公司,从而实现合并财务报表。VIE结构这个词在中国,通常是指境外特殊目的公司通过其在中国的全资子公司(WFOE)来以协议控制的方式控制一家内资公司,从而实现该境外特殊目的公司对内资公司的并表,进而得以基于此在境外融资或上市。用于控制内资公司的协议包括控制权、利润转移协议、股权质押协议等一系列合同。中国互联网公司大多因为接受境外融资而成为“外资公司”,由于中国的互联网公司大多因为接受境外融资而成为“外资公司”,但我国的相关法规和政策规定,很多互联网牌照只能由中国的内资公司持有,如工业和信息化部(MIIT)就明确规定互联网内容提供商的牌照(ICP)只能由内资公司拥有,所以这些公司往往成立由内地自然人控股的内资公司持有经营牌照,用另外的合约来规定持有牌照的内资公司与外资公司的关系。因为新浪是第一家采取此种方式在境外上市的企业,所以也被称为新浪模式。随着不断的实践,这种模式也出现了很多变种,开始在中国的互联网企业境外上市时广泛使用,后来逐渐扩展到传统产业,是中国企业间接上市的主要模式之一。

 

第二章  境外上市过程中律师的主要职责

 

2.1 境外上市涉及的中介机构

公司在境外上市过程中所需要的中介机构包括财务顾问、券商、律师、会计师、评估师、财经公关、印刷商等。

2.2 境外上市过程中律师的作用

律师所起的作用贯穿于公司上市过程的始终,从前期准备到上市申报,及至在上市挂牌后续工作中,律师都发挥着重要作用。由于律师执业受到国家或地区地域的限制,一般应有两家以上的律师事务所为发行人、境内企业以及券商提供法律服务,包括:发行人及境内权益公司聘请的中国律师和境外律师、以及券商聘请的中国律师和境外律师;境外律师除拟上市地的律师外,还包括发行人注册地的律师(如注册地非上市地)。

2.3 境外上市过程中律师的职责

2.3.1  发行人及境内权益公司律师的职责

1)为境内外公司重组提供法律意见;

2)对董事、独立董事、监事进行法律培训并出具培训备忘录;

3)为公司出现的法律问题提供解决方案;

4)协助券商或境外律师编写招股说明书,并就有关问题提出法律意见;

5)负责所有董事会股东大会的记录;

6)出具法律意见书(包括综合法律意见书、物业法律意见书以及专项法律意见书);

7)在上市申报过程中回答证券上市审核机构的提问问题并出具法律意见书。

2.3.2  券商律师的职责

除公司(包括发行人和境内权益公司)聘请律师外,券商(包括保荐人和主承销商)也会或可能聘请境内外律师,其主要职责如下:

1)给券商提供与重组、发行和上市等有关的多方面的法律意见;

2)参与起草招股说明书;

3)起草或协助起草承销协议;

4)与主承销商共同办理在境外发行与上市的注册、登记事宜;

5)与公司律师共同解决公司存在的法律问题;

6)审核各中介机构出具的相关法律文件;

7)向券商出具法律意见书。

 

第三章  境外上市各阶段中国律师的职责和服务范围

 

3.1 中国律师在境外上市前期的职责和服务范围

由于发行人的权益公司在我国境内,且该境内权益公司是外商投资企业,因此,境外上市必然涉及我国的公司法、外商投资法、外国投资者并购境内企业的规定,以及国家对公司管理所制定的一系列法律、法规及规范性文件。在上市预备期,中国律师应适时介入上市的前期工作,其具体工作范围包括以下六个方面:

3.1.1  为境内外公司重组提供法律意见

1)在境内外公司重组时及时介入,为企业设计合法、可实施的重组方案;

2)在重组方案实施过程中,对方案实施的合法性事宜发表明确的专业意见。

3.1.2  为重组后的公司规范化运作提供法律意见

1)企业法人主体的存续不存在法律瑕疵;

2)企业主营项目符合《外商投资产业指导目录》(2011),不属于国家限制或禁止外商投资之列;

3)立项手续符合国家相关规定;

4)核查企业生产的产品是否列入国家生产许可证管理之列,或需要申领产品合格证,若尚未办理的,应建议企业尽快办理;

5)健全公司的法人治理结构,使股东会、董事会、监事会运作规则合理、合法;

6)协助公司财务人员按照《会计准则》规则财务管理活动,并按照《企业所得税法》规定依法纳税;

7)按照《劳动合同法》与员工签订劳动合同,完善公司与员工之间的劳动关系,依法缴纳社会保险

8)理顺公司所拥有资产的产权权属,如土地使用权、房屋所有权以及专利商标著作权知识产权

9)建议公司按照环保等规定执行,依照法定程序经环保部门验收;

10)妥善处理各类已经存在或潜在的诉讼、仲裁。

3.1.3  上市前的法律辅导

公司在上市工作正式开始前,律师应进行上市前的法律辅导,公司的股东和管理层应对拟上市所在国的证券法律体系、证券监管机制、股票上市条件、申报程序及重大信息披露等制度作详尽了解,以上工作均需要律师进行辅导。

3.1.4  配合选定拟上市的证券交易所

律师配合公司选定拟上市的证券交易所,这取决于律师既能够以其专业知识判断境内权益公司的经营活动是否符合国家规定,又能够了解世界各地主要证券交易所对上市条件以及上市流程所制定的上市规则之间的对照,准确判断公司股票在选定的证券交易所上市的把握性以及可能存在的法律问题。

3.1.5  协助公司寻找及选择境外中介机构

律师通过大量的境外上市业务,已经与世界各地从事证券服务的律师、会计师、资产评估师、保荐机构、承销商等中介机构建立了友好协作关系,并了解该等机构的资信及资深程度,能够向公司推荐更具专业能力的股票上市运作机构。

在协助公司挑选中介机构时应重点考虑以下几个方面:

1)中介机构的背景情况;

2)项目团队;

3)经验;

4)机制的稳定性;

5)公关和研究能力。

3.1.6  发现并处理股票上市可能存在的任何法律障碍

企业在运作过程中难免存在一些法律问题,而在其向外商投资企业过渡及以外商投资企业特殊主体存续过程中,同样会存在一些不适应,乃至存在更多的法律问题,这都要求中国律师以其专业知识发现问题,并及时排除上市申报过程中可能存在的任何法律障碍。

3.2 中国律师在发行人上市申报过程中的职责和服务范围

中国律师在发行人上市申报过程中应就发行人内权益公司所涉及的中国法律事宜出具相关备忘录、综合法律意见书、物业法律意见、专项法律意见书,并就证券发行地审核机构提问所涉及的中国法律意见出具法律意见书。具体职责及服务范围如下:

3.2.1  起草、出具境内公司历史沿革备忘录

3.2.2  起草境内公司税务备忘录

3.2.3  起草、出具综合法律意见书

3.2.4  起草、出具物业法律意见书

3.2.5  在证券交易所审核阶段出具补充法律意见书

在审核阶段,证券交易所通常会提出问题,需要公司或各中介机构予以回答。律师在此阶段中,一般仅就证券交易所明确向律师提出的问题逐一发表法律意见。

3.3 中国律师在发行人上市后的职责和服务范围

3.3.1  依据中国法律、法规及规范性文件的相关规定,对发行人境内权益公司的合规性经营提供规范性意见;

3.3.2  审核应予披露的重大事项;

3.3.3  为财务报告中涉及境内权益公司的相关法律问题提供法律意见。

3.4  中国律师在发行人境内外重组过程中的核心工作

3.4.1  有限责任公司变更设立股份有限公司(适用于境外直接上市企业)

3.4.1.1  设计并实施改制重组方案

1、设计改制方案,确定并调整有限公司的股东及其出资数额、出资方案和出资比例;

2、配合有限责任公司召开董事会、股东会,决议整体变更设立股份有限公司;

3、拟订股份有限公司的章程、三会议事规则等法律文件;

4、向工商行政管理部门申请并取得股份有限公司名称预先核准通知书

5、通知相关合同的对方及债权人 

3.4.1.2  成立股份有限公司

1、协助公司确定拟设立股份有限公司的董事会候选人、监事会候选人、公司组织机构设置及各部门人员配备;

2、拟订会议文件并协助公司召开首次股东大会(或创立大会);

3、向工商行政管理部门报送有关文件,申请设立登记。

3.4.1.3  办理相关变更、登记手续

1、协助股份有限公司取得《企业法人营业执照》;

2、协助股份有限公司办理房屋、土地使用权等权利主体变更登记手续;

3、协助办理各种生产经营过程中所必须的资格、资质、许可、批准等的主体变更手续或重新办理新的资格、资质或许可;

4、协助股份有限公司办理其他相关政府登记事项,如劳动保险、税务登记、银行账户等事项的变更或重新办理登记。

3.4.2  新浪模式(VIE)法律架构的设计和实施

1、设计境内外改制重组方案,确定并调整股东及其出资数额、出资方案和出资比例以及境内外法律架构;

2、根据改制重组方案,协调境外律师或中介机构设立相关的离岸公司;

3、根据改制重组方案,协调境外律师或中介机构设立境外拟上市主体;

4、配合境外拟上市主体在境内设立外商独资企业(WFOE);

4、起草并配合各方签署《管理及顾问服务协议》、《业务经营协议》、《贷款协议》、《股权质押协议》、《认股选择权协议》、《投票权协议》等与VIE法律架构相关的法律文件。

须说明的是,目前VIE法律架构在境内外证券监管方面均存在一定的不确定性,尤其是可能面临政策风险、外汇管制风险、税务风险和控制权风险等。

 

第四章  境外各主要交易所的上市要求和程序

 

4.1  中国香港地区

香港证券市场的主要组成部分是股票市场,并有主板市场和创业板市场之分。

4.1.1  主板上市要求

1)发行人及其业务必须为交易所认为适宜上市者。全部或大部分资产为现金或短期证券的发行人(投资公司除外)一般不会被视为适宜上市;

2)新申请人必须在基本相同的管理层管理下,具备一般不少于3年的营业记录。在该段期间,最近一年的股东应占溢利不得少于2000万港元;再之前两年累计的股东应占溢利不得低于3000万港元;

3)新申请人上市时的预计市值不得少于1亿港元,其中由公众人士持有的证券的预计市值不得少于5000万港元;

4)确保上市证券有一公开市场:

A.任何类别的上市证券任何时候均须有25%为公众人士所持有。若发行人上市时的预计市值逾40亿港元,公众人士所持有的比率可降低至10%

B.如为新类别的证券上市,每发行100万港元的证券,一般须有不少于3名股东,而股东数目最少为100名。

5)新申请人必须作出一切所需安排,使其证券符合香港市场交易及结算所规定的资格条件,在其中央结算系统寄存、交收及结算。

对于基建工程公司、矿务公司、海外发行人及一些内部发行人申请上市,交易所另有特别或附加的上市要求,详情请参阅《证券上市规则》。

4.1.2  创业板上市要求

1、对发行人的要求:

1)新申请人须专注于一项业务,综合企业及投资公司不符合资格,不属于接纳对象;

2)两年活跃业务记录, 但不设最低盈利规定;

3)最低公众持股量达已发行股本的20%3000万港元(以较高者为准);

4)公司自由决定采用何种招股机制;

5)公司管理方面须设立审计委员会, 聘任有资质的会计师及至少两名独立董事;

6)禁售股份的限制,管理层股东为两年,战略投资者为半年。

2、信息披露的要求:

1)上市发行人有持续义务全面及适时披露有关资料;

2)新上市申请人须于其首次上市文件中详细说明其上市文件刊发前24个月内所从事的活跃业务记录及其业务目标;

3)上市发行人须公布经审核年度账目以及半年及季度报告(该半年及季度报告无须经过审核);

4)上市发行人各董事共同及个别地负责确保发行人全面遵从该等披露责任及根据《创业板上市规则》发行须履行的所有其他责任;

5)创业板市场要求有风险时要随时披露,但主板市场H股只要求在招股书中披露风险,上市后则没有风险披露的要求;

6)信息披露的方法在香港交易所为创业板而设的互联网网页刊登资料。

上市公司无须在报刊刊登付费公告披露资料。

3、中国证监会的要求:

1)境内企业上市范围

凡符合中国证监会《境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引》条件的国有企业、集体企业及其他所有制形式的企业,在依法设立股份有限公司后,均可自愿由上市推荐人代表其向中国证监会提交申请,证监会按程序依法审批。

2)境内企业创业板上市的条件

A.经省级人民政府或国家经贸委批准,依法设立并规范运作的股份有限公司;

B.公司及其主要发起人符合国家有关法规和政策,在最近两年内没有重大违法违规行为;

C.符合香港创业板上市规则规定的条件;

D.上市保荐人认为公司具备发行上市的可行性并依照规定承担保荐责任;

E.国家科技部认证的高新技术企业优先批准。

3)境内企业创业板上市须向中国证监会提交的文件

A.公司申请报告,内容应包括:公司沿革及业务状况、股本结构、筹资用途及经营风险分析、业务发展目标及筹资成本等;

B.上市保荐人对公司发行上市可行性出具的分析意见及承销意向报告;

C.公司设立批准文件,包括营业执照、税务登记证、企业代码证(复印件);

D.境内律师事务所就公司及其主要发起人是否符合国家有关规定和政策,以及在最近两年内是否有重大违法违规行为出具的法律意见书;

E.会计师事务所出具的审计报告;

F.凡有国有股权的公司,须出具国有资产管理部门关于国有股份管理的批复文件;

G.较完备的招股说明书;

H.证监会要求的其他文件。

4)境内企业到创业板上市的审批程序

A.在向香港交易所提交上市申请3个月前,保荐人须代表公司向证监会提交《指引》第二部分(一)至(三)项文件,同时抄报有关省级人民政府和国务院有关部门;

B.证监会就公司是否符合国家产业政策和利用外资政策及其他有关规定会商国家发改委;

C.经初步审核,证监会发行监管部自收到公司的上述申请文件之日起20个工作日内,就是否同意正式受理其申请函告公司,抄送相关部委,不同意受理的说明理由;

D.证监会同意正式受理其申请的公司,须向证监会提交《指引》第二部分(四)至(八)项文件,申请文件齐备,经审核合规,而且在正式受理期间商务部、外汇局和国资委(如涉及国有股权)等部门未提出反对意见的,证监会在10个工作日内予以批准。经批准后,公司方可向香港交易所提交创业板上市申请;

4.1.1 H股上市条件

1)符合我国有关境外上市的法律、法规和规章;

2)筹资用途符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定;

3)净资产不少于4亿元人民币,过去一年税后利润不少于6000万元人民币,并有增长潜力,按合理预期市盈率计算,筹资额不少于5000万美元;

4)具有规范的法人治理结构及较完善的内部管理制度,有较稳定的高级管理层及较高的管理水平;

5)上市后分红派息有可靠的外汇来源,符合国家外汇管理的有关规定;

6)符合证监会规定的其他条件。

4.2  美国

4.2.1  纽交所主板

纽约证券交易所(NYSE)是中国大型企业除香港以外选择最多的外国证券交易所。其上市的形式包括美国存托凭证(ADR)、全球存托凭证(GDR)和纽约注册股票或一般股票。

4.2.1.1  发行规模标准

(一)美国公司标准:

1、股东数量

12000个持100股以上的美国股东;或者

22200个股东,最近6个月的月交易量为10万股;或者

3500个股东,最近12个月的月交易量为100万股。

2、公众持股数量:110万股

3、公开交易的股票的市场值总和为4000万美元。

(二)非美国公司标准:

1、股东数量:100股以上的股东人数不少于5000名;

2、公众持股数量:社会公众持股数量不少于250万股;

3、公司的股票市值不少于1亿元。

4.2.1.2  财务标准(可任选其一)

(一)美国公司标准

1、税前收入标准:在最近3年的总和为1000万美元,其中最近2年中的每1年收入为200万美元,第三年必须盈利;

2、现金流量标准:对于全球市场总额不低于5亿美元、最近1年收入不少于1亿美元的公司,最近3年的现金流量总和为2500万美元(3年报告均为正数);

3、纯评估值标准:最近1个财政年度的收入至少为7500万美元,全球市场总额达7.5亿美元;

4、关联公司标准:拥有至少5亿美元的市场资本;发行公司至少有12个月的营运历史;关联公司有良好的信誉;关联上市公司保持实体的控制。

(二)非美国公司标准

1、税前收入标准:在最近3年的总和为1亿美元,其中最近2年中的每1年收入为2500万美元;

2、现金流量标准:对于全球市场总额不低于5亿美元、最近1年收入不少于1亿美元的公司,最近3年的现金流量总和为1亿美元,其中最近2年中的每1年收入为2500万美元;

3、纯评估值标准:同美国公司标准;

4、关联公司标准:同美国公司标准。

4.2.2  纳斯达克

纳斯达克(NASDAQ)市场上市板块分全球精选市场(Global Select Market,GSM)、全球市场(Global Market,GM)、资本市场(Capital Market,CM)三个层次,全球精选市场主要面向具有行业领导地位的、大市值、流动性好的公司,全球市场主要面向大中市值、流动性好的公司,资本市场主要面向中小型公司。

4.2.2.1  全球精选市场的上市条件(至少满足下列四个标准之一)

条件

标准1

标准2

标准3

标准4

税前收入

3个财政年度累计不低于110万美元;其中每两个财政年度超过22万美元;近3年每个财政年度不低于0

流动性资金

3个财政年度累计不低于275万美元;每个财政年度不低于0

市值

 

过去12个月不低于5500万美元

过去12个月不低于850万美元

1600万美元

净收入

上一财政年度不低于1100万美元

上一财政年度不低于900万美元

总资产

最近完成的财政年度为800万美元

股东权益

550万美元

每股最低市值

4美元

4美元

4美元

4美元

做市商数量

34

34

34

34

4.2.2.2  全球市场的上市条件(至少满足下列四个标准之一)

条件

标准1

标准2

标准3

标准4

税前持续经营业务收入

10万美元

股东权益

150万美元

上市证券的市值

750万美元

总资产和总收入(最近一个财政年度或过去三个财政年度中的两个)

750万美元和750万美元

公众持股数量

11万股

11万股

11万股

11万股

公众持股市值

80万美元

180万美元

200万美元

200万美元

每股最低市值

4美元

4美元

4美元

4美元

股东人数

400

400

400

400

做市商数量

34

34

34

34

经营历史年限

2

4.2.2.3  资本市场的上市条件(至少满足下列三个标准之一)

条件

标准1

标准2

标准3

股东权益

50万美元

40万美元

40万美元

公众持股权益

150万美元

150万美元

150万美元

股东人数

300

300

300

经营历史年限

2

上市证券的市值

500万美元

总资产和总收入(最近一个财政年度或过去三个财政年度中的两个)

75万美元

每股最低市值

4美元

4美元

4美元

做市商数量

3

3

3

4.2.3  柜台交易(OCTBB

柜台市场 Over the Counter Bulletin Board, OTCBB ,是全美证券商协会(NASD)管理的柜台证券交易实时报价服务系统,为不在NYSENASDAQ挂牌交易的权益证券、认股证券、基金单位、美国存托凭证(ADRs)以及直接私募计划(DPPs)提供及时报价、成交价和成交量等信息。OTCBB的证券必须通过做市商交易,证券不可同时在OTCBBNASDAQ市场挂牌交易买卖,但是,证券有可能在同一交易日由OTCBB移至NASDAQ市场挂牌交易或由NASDAQ市场下市而移至OTCBB进行交易。符合以下条件的企业更适合选择OTCBB交易:(1)企业资金规模不大;(2)具有很强的成长性;(3)希望拓展美国市场;(4)有美国投资者看好的营业优势。

4.2.3.1  柜台市场直接上市的条件:

1、企业净资产不少于2000万美元;

2、近12个月的营业收入不少于1000万美元,净利润不少于200万美元;

3、在过去两年的收入及盈利年增长率不低于20%

4.2.3.2  柜台市场买壳上市(定义详见1.3.4

1、融资型反向收购(Alternative Public Offering, APO)模式,即中国企业的海外控股公司在完成与美国OTCBB市场壳公司反向收购交易(买壳上市)同时,向国际私募股权投资者定向募集资金;

2、特别并购上市(Special Purpose Acquisition Corporation SPAC)模式,即一家在美国OTCBB市场上市的壳公司先进行千万美元级别的募资,再收购一家中国企业作“资产注入”。

4.2.3.3  柜台市场买壳上市后的再融资

1、权益性融资

1)新股增发(Rights Offering

2)二级发售(Secondary Offering

3)远期凭证(Warrants

4)资本私募(Private Placement

5)州内发售和小资本发售

6)私人基金和风险基金

2、债务性融资

1)银行贷款

2)债券发行

3)其他贷款形式(短期贷款)

4.2.4  美国存托凭证(ADRs)(详见1.3.5的释义)

美国存托凭证(ADRs)有四类,分别是一级ADR、二级ADR、三级ADR144A私募。其中三级ADR发行程序与企业境外上市融资的程序相近,但就发展趋势而言,三级ADR是一种非常有前景的境外上市方式。目前较多境内公司在香港主板发行上市的同时,将一部分股份转换为ADR在纽交所上市,不仅实现了在香港和美国同时上市融资的目的,而且简化了上市手续,节约了交易费用。

4.3  英国

伦敦证券交易所是世界主要的证券交易中心之一,也是世界上唯一一家可以在同一监管体系下实现股票两地同时上市和交易的交易所集团,提供包括主板市场、高增长市场(AIM)和科技板市场。

4.3.1 外国公司在伦敦主板市场的上市标准:

1、申请人必须依法注册成立

申请人必须是通过正当途径注册成立的公司法人,或者是根据本国法律设立并遵守该国法律;

2、必须拥有法定的最低市场资本

申请证券在伦敦上市公司的市场资本不得少于100万美元,这个标准与欧共体法令的要求是一致的;

3、应有公司3年以上的经营记录;

公司一般须有3年以上的经营记录,并应上交最近3年的汇总审计账目。已在其他主要交易所上市的申请公司还必须保证其财务信息是在申请前12个月内编制的。

4、须有25%的股份为社会大众所持有

根据欧共体法令,各级上市公司证券在上市时必须有25%的股份为社会大众所持有,并且公司上市后大众持股数不得低于这个数字。外国的申请上市公司应注意,一般大型股东,特别是持任何一级股份5%以上的机构股东,不能被视为社会大众持股的一部分。

5、公司的管理必须具有延续性

公司的董事会和经营管理层应能显示出为其公司经营记录所承担的责任。

公司的董事会作为一个集体必须有足够的专业知识来管理公司,并且董事会成员在公司的责任与他们其他的私人和社会责任没有利益冲突。

6、大型机构股东所有行动的独立性

如果申请上市公司有大型机构股东(一般指持有30%以上股份的股东),则应向伦敦交易所保证该股东的所有行动都是独立的。

对中国公司来说,如果公司发行数种股票,如在国内发行A股又在境外发行股票,则应在上市公告书内列出每种股票的权益,明确提出潜在的利益冲突和解决冲突的监管方法。

7、编制规范的上市说明书

公司须按伦敦交易所规范要求编制上市说明书,发起人需使用英语发布有关信息。

4.3.2 高增长市场(AIM)的上市标准:

1、必须委派一位保荐人和指定经纪人;

2、根据本国法律合法成立的公司,且为公众公司和同类公司;

3、公司的会计账目符合英国或美国的通用会计准则;

4、具有两年的主营业务盈利记录。如果不符合该条件,董事和雇员必须同意自进入AIM之日起,至少一年内不得出售其持有的该公司证券所拥有的任何权益。

5、发行人上市要求:

1)无最小发行规模的限制;

2)接受处于创业阶段无盈利企业;

3)多种发行上市方式可行,例如:公开发售、机构配售、仅挂牌等;

4)无最低公众持股比例的要求;

5)上市文件由指定保荐人而非英国上市监管局或交易所审阅;

6)自始至终聘请保荐人。

4.4  德国

德国证券交易市场由德国各地之证券交易所组成,证券交易市场的监督机构是联邦金融管理局。德国现有六个证券交易所,交易之商品为股票、债券、认购权证与选择权等。

目前德国证券市场管理分类方式与欧盟规定一致,每个交易所可经营二种市场:管理市场(Regulated Market)和开放市场(Open Market)。

依据欧盟的规定,在欧盟境内的证券市场主要分为两类,公司若要在欧盟境内筹资,必须选择其一:一为欧盟规范之官方市场(EURegulated Market),另一为非官方管理市场(Regulated Unofficial Market)。前者直接遵循欧盟法规,后者则由境内的各交易所自行规范。由于德国是欧盟的核心成员,为符合欧盟之规范,德国证券监管部门将其原有的官方市场和管理市场合并为单一的管理市场,将其归入欧盟认定之官方市场之下,其定义与进入条件主要规定在证券交易法(German Securities Trading Act)、证券交易管理规定(Stock Exchange  Admission Regulation)和交易规则(Exchange Rules)等法规中。同时,将现有的开放市场划至欧盟认定的非官方管理市场架构之下,其进入条件由境内各交易所自行制定的交易规则(Exchange Rules)规定。

上述不同市场的信息揭露透明度的要求亦不同,要进入管理市场必须至少符合一般标准(General Standard)和高级标准(Prime Standard)之规定,其中又以高级标准的信息揭露要求较高,符合全球性的规定。进入开放市场则仅需符合参加标准(Entry Standard)与第一报价类板(First Quotation Board),主要是便于成长性高的中小型企业快速且以较低成本进入德国资本市场募集资金。

4.4.1 一般市场上市标准:

1、成立年限:三年;

2、最小市值(若市值无法估计时,以资本额计算):125万欧元;

3、申请人发行无面值股票,则股本发行量至少为10,000股;

4、公众流通量(Free Float)超过25%

5、公开说明书需要包括发行人之经营及法令环境、最近三年度之资产负责表、损益表、现金流量表及相关附注,和最近一年度之经理人报告;

6、按国际融资的语言提供符合欧盟要求的招股说明书;

7、采用国际财务报告准则(IFRS);

8、公告语言为德文或斯文(外国发行人)。

4.4.2 高级市场上市标准:

1、须以一般标准申请上市之全数股份申请上市;

2、其余同一般市场。

但在高级市场上市的公司应履行以下持续义务:

1)公司在报告期之后2个月内公布季度报告;

2)每年至少为机构投资者提供一份研究报告;

3)每年至少召开一次独立分析师报告会。

4.4.3 初级市场上市标准:

1、成立年限:1年(有例外情形);

2、采用公开承销:公开说明书需经主管机关(National Regulator)审核通过;

3、采用私募者(Private Placement),需附提供予投资人之文件,而该文件系由申请公司承担全部责任;

4、保荐人(Admission Sponsor)需对申请公司是否符合参加标准之相关规范,及复核公司是否达到相关透明度之要求出具报告;

5、需指定一位协助申请上市之证券商(Listing Partner,即德意志交易所上市合作伙伴);

6、需提供公司档案包括:最近一个月内之商业登记文件、股份总数及金额、公众流通量相关细节、股权结构、主办承销商(Lead Broker)之名称、公司成立日期、会计原则及年度结束日、董事会及监察人名单、营业项目及产品;

7、采用本国或国际财务报告准则(包括National GAAP,IFRS,US GAAP等);

8、按照国际融资的语言提供符合欧盟要求的招股说明书;

9、公告使用语言为德文或英文。

4.4.4 公开市场上市标准:

1、采用本国或国际财务报告准则(包括National GAAP,IFRS,US GAAP等);

2、资本额至少25万欧元;

3、无成立年限、年费及财务报表揭露之规定;

4、按照国际融资的语言提供符合欧盟要求的招股说明书;

5、公告使用语言为德文或英文。

4.5  日本

东京证券交易市场虽然名列世界三大证券交易所之列,但其对外国公司的态度一直较为保守,外国公司原则上必须上市已交割完毕的享有表决权的普通股票,已上市的外国公司也可申请增发股票。发行人发行股票的每股投票权必须原则上相等,不能有任何流动性和投票权实施等方面的限制,除非三种情况:(1)该限制基于发行人母国的法律,而且对股东的权益没有危害;(2)该限制在发行人母国的已上市股票中是很普遍的(或者尽管不普遍,但是同政府机构持有的股票有关);(3)没有上市障碍。

东京证券交易所在有关政府监管机构的指导下制定了严格的上市审查标准,其股票交易市场分市场一部和市场二部,日本股票上市首先应在市场二部上市,再根据更严格的标准选为市场一部上市。

4.5.1 市场二部上市标准:

1、注册资本:营业主体在东京地区的公司,注册资本额不得低于5亿日元;

2、浮动股东数:2000人以上;

3、浮动股票数:上市股票不足2000万股的是25%以上,2000万股-6000万股加20%以上;

4、公司已成立5年以上;

5、纯资产额:15亿日元以上,并将继续营业;

6、纯利润额:最近3年分别不低于2亿、3亿、4亿日元;

7、股息:最近3年平均每股在5日元以上并且预计不会下降;

8、财务报表的虚伪记载:最近3年无“虚伪记载”,最近1年审查意见为“无限定, 适正”。

4.5.2 市场一部上市标准:

1、注册资本:10亿日元以上;

2、浮动股东数:3000人以上;

3、浮动股票数:上市股票不足6000万股的是300万股加25%以上,6000万股以上的是1200万股加10%以上;

4、交易额:在一个交易所为20万股以上;

5、股息:最近3年平均每股在5日元以上并且预计不会下降;

6、财务报表的虚假记载:最近5年无“虚伪记载”。

股票上市后, 如不能满足上述条件,就会被终止上市。

4.6  韩国

韩国的证券市场包括主板市场和创业板(KOSDAQ)市场。其中,创业板市场以高科技与高投资需求的尖端技术产业为基础。

4.6.1 主板上市标准:

分类

上市条件

上市

IPO或第二上市

持续经营年限

提交上市预审申请日为准,持续经营年限不得少于3年。(承认转成股份有限公司以前的有限责任公司经营业绩)

资本要求

1、最近会计年度期末,净资产为100亿韩元以上;2、净资产不少于注册资本。

保留率

保留率为50%以上,大型法人的保留率要求在25%以上;

*保留率=(净资产-注册资本)/注册资本

销售收入

1 最近会计年度,销售收入300亿韩元以上;

2 最近三年平均销售收入200亿韩元以上。

利润/ROE(净资产收益率)

各会计年度的营业利润、利润总额和本期净利润当中,以最小金额为准,不少于以下要求:1、利润。(1)最近会计年度利润不得少于25亿韩元;(2)最近三年利润累计金额不得少于50亿韩元。2ROE:最近ROE 5%以上,最近三年合计10%以上;3、大型法人:ROE 3%以上或利润50亿韩元以上。

股权分散

少数股东1000名以上,韩国内招股量100万(存托凭证)以上(IPO:少数股东30%,公募10%以上)

审计意见

1、最近年度:无保留意见;2、前两年:无保留意见。

其他

1、不得有对企业经营带来重大影响的并购、转让、受让或诉讼等纠纷(若发生上述事项,在该会计年度结算之后方能申请);2公司章程或其他法律法规,无限制股票的转让(企业所在国规定限制转让的,其内容不包括KDR转让);3、韩交所审查公司治理、透明度、企业公告以及投资者保护等事项。

4.6.2          创业板(KOSDAQ)上市标准:

分类

上市条件

上市

IPO或第二上市

持续经营年限

提交上市预审申请日为准,持续经营年限不得少于3年。(承认转成股份有限公司以前的有限责任公司经营业绩)

资本要求

1、最近会计年度期末,净资产为30亿韩元以上;2、净资产不少于注册资本。

利润/ROE(净资产收益率)

1、最近会计年度利润总额为正; 2、符合利润或ROE条件:(1)利润:本期利润不得少于20亿韩元;(2ROE:最近会计年度ROE10%以上。

股权分散

1、少数股东500名以上,韩国内招股量30万(存托凭证)以上;2IPO:少数股东30%,公募10%以上。

审计意见

最近年度:无保留意见。

其他

1、不得有对企业经营带来重大影响的并购、转让、受让或诉讼等纠纷(若发生上述事项,在该会计年度结算之后方能申请);2、公司章程或其他法律法规,无限制股票的转让(企业所在国规定限制转让的,其内容不包括KDR转让);3、韩交所审查公司治理、透明度、企业公告以及投资者保护等事项。

4.7  中国台湾地区

台湾地区证券监管体制是分享的单一性职能管理体制和复合的双重性职能管理体制相融合的产业。现行证券监管机构和监管体系分为二个层面:第一卖劲面是交易所和证券业同业公会等自律组织,交易所设市场监视部门,第二层面是证券主管机关即金融监督管理委员会。台湾法律与监管机构认可的证券市场有三个层次:(1)集中市场,即台湾证券交易所;(2)柜台(店头,OTC)市场,即台湾证券柜台卖中心;(3)兴柜市场,为未上市上柜公司股票市场。其中,柜台中心与兴柜市场同属店头市场,兴柜市场是柜台市场中的新型市场,接受柜台中心的管理。

4.7.1  海外企业台湾上市的基本条件

4.7.1.1  投资限制

符合“台湾地区与大陆地区人民关系条例”相关规范,即海外发行人不得为:

1、依大陆地区法令组织登记之公司;

2、大陆地区人民、法人、团体或其他机构直接或间接持有该海外企业股权超过20%或对该海外企业有主要影响力股东者;

3、或是该海外企业在中国投资金额超过国内现行规定企业在中国投资净值比例规定者(净值40%20%

4.7.1.2  设立年限

申请公司或其任一从属公司应有3年以上业务记录。从属公司指:

1、海外发行人直接持有逾50%已发行有表决权股份或出资逾50%之各从属公司;

2、海外发行人经由子公司间接持有逾50%已发行有表决权股份或出资逾50%之各从属公司;

3、海外发行人直接或经由子公司间接持有逾50%已发行有表决权股份或出资逾50%之各从属公司。

4.7.1.3  公司规模(符合下列条件之一):

1、实收资本额或股东权益:新台币6亿元以上。实收资本额之认定以登记文件记载之实收资本额,依申请上市前1个月台湾地区境内指定外汇银行公告 之每日收盘汇率平均值换算。股东权益系以最近1个会计年度经会计师查核签证之合并财务报告为准。

2、市值:上市时之市值达新台币16亿元以上。

3、获利能力:最近3个会计年度之税前纯益累计达新台币2.5亿元以上,且最近一个会计年度之税前纯益达新台币1.2亿元。税前纯益系以最近1个会计年度经会计师查核签证之合并财务报告为准。外国发行人以投资为专业,并以直接或间接经由子公司控制被控股公司之营运为目的者,其合并财务报表之营业利益70%以上应来自从属公司。

4、股权分散:记名股东人数在1000人以上,其中持有股份1000股至50000股之股东不少于500人,且其所持股份合计占发行股份总额20%以上或满1000万股。

5、承销辅导:经2家以上证券承销商书面推荐。

 

附:

一、境外上市的相关法律、法规及规范性文件索引(含部分已失效文件,供参考)

(一)法律

1、中华人民共和国公司法

2、中华人民共和国证券法

3、 中华人民共和国外资企业

4、 中华人民共和国企业所得税法

(二)行政法规及国务院其他文件

1、《国有中长期科学和技术发展规划纲(20062020)》

2、中华人民共和国公司登记管理条例

3、国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见

4、国务院关于投资体制改革的决定

5、指导外商投资方向规定

6、中华人民共和国外资企业法实施细则

7、中华人民共和国企业所得税法实施条例

8、中华人民共和国外汇管理条例

9、到境外上市公司章程必备条款

10、国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定

11、国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知

12、中华人民共和国电信条例

13、互联网信息服务管理办法

(三)规章及规范性文件

1、国务院国资委文件

1)国有控股上市公司(境外)实施股权激励试行办法

2、中国证监会文件

1)境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引

2)中国证券监督管理委员会关于企业申请境外上市有关问题的通知

3)境外上市董事会秘书工作指引

4)关于境外上市公司进一步做好信息披露工作的若干意见

5)中国证券监督管理委员会关于落实国务院《关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》若干问题的通知

6)中国证券监督管理委员会(办公室)关于境内企业间接到境外发行股票并上市有关问题的复函

7)中国证监会境外上市部、国家体改委生产体制司关于到香港上市公司对公司章程作补充修改的意见的函

8)国务院证券委员会、国家经济体制改革委员会关于境外上市公司1995年召开股东年会和修改公司章程若干问题的通知

9)关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见

10)中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于境外上市企业外汇管理有关问题的通知

3、商务部文件

1)关于外国投资者并购境内企业的规定

2)商务部关于进一步改进外商投资审批工作的通知

3)境外投资管理办法

4)关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定

5)外商投资企业投资者股权变更的若干规定

6)关于外商投资企业合并与分立的规定

7)关于外商投资企业境内投资的暂行规定

8)关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知

9)外商投资准入管理指引手册

10)关于实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定

4、国家外汇管理局文件

1)境外投资外汇管理办法

2)境外投资外汇管理办法实施细则

3)国家外汇管理局关于印发《资本项目外汇收入结汇暂行办法》的通知

4)国家外汇管理局关于加强资本项目外汇管理若干问题的通知

5)国家外汇管理局关于改革外商投资项下资本金结汇管理方式的通知

6)国家外汇管理局、中国证监会联合发布《关于进一步完善境外上市外汇管理有关问题的通知》

7)国家外汇管理局关于外商收购境内土地使用权外汇登记有关问题的批复

8)对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知

9)国家外汇管理局关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知

10)国家外汇管理局关于改进外商投资企业外汇年检工作有关事项的通知

11)国家外汇管理局关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知

12)关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知

13)商务部、国家外汇管理局关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知

14)国家外汇管理局综合司关于外商投资创业投资企业资本金结汇进行境内股权投资有关问题的批复

15)国家外汇管理局综合司关于直接投资外汇业务信息系统与外汇账户系统操作有关问题的通知

16)国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知

5、中国人民银行文件

1)结汇、售汇及付汇管理规定

6、财政部、国家税务总局文件

1)财政部关于境外上市的股份制试点企业利润分配问题的通知

2)财政部、国家税务总局关于在境外发行股票的股份制企业征收所得税问题的通知

7、国家发改委文件

1)外商投资产业指导目录(2011年修订)

2)境外投资项目核准暂行管理办法

8、工业与信息化部文件

1)外商投资电信企业管理规定(2008年修订)

2)信息产业部关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知

3)非经营性互联网信息服务备案管理办法

9、新闻出版署文件

1)关于贯彻落实国务院《“三定”规定》和中央编办有关解释,进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知

二、境外上市的相关法律文本模板

1、 境外上市法律顾问服务合同模板

2、 尽职调查文件清单模板和问卷表模板

3、 法律尽职调查备忘录模板

4、 综合法律意见书模板

5、 物业法律意见书模板

6、 专项法律意见书模板

7、 VIE架构相关法律文件模板