国际商事仲裁实务——争议解决方式的选择
2019-10-05


作者:何秀娟律师  上海德禾翰通律师事务所


实务中,不论是跨境投资类协议、国际贸易类协议还是其他涉外合作文件中,我们经常会遇到因为纠纷管辖机构选择不当而导致无法通过诉讼或者仲裁来维权的跨国纠纷案件。

 

其中很多“纠纷管辖条款”的合同条款设计存在问题,总结一下常见的情况,分为如下几类:

 

一、   相关书面合同中未对纠纷管辖做出约定,或者有些跨境交易压根儿没有正式的书面合同。

 

实务中,这种情况很多,撇开证据等因素不谈,但就争议管辖来说,若交易向对方为境外的公司或自然人(大部分在境内并无可供执行的财产),在无书面约定的情况下,若要通过法律途径维权,就只有原告就被告诉讼一条路,即:需要到对方所在国家或地区、依据该国家或地区现行有效的法律、向该公司营业地(有的国家法律规定为注册地)或该自然人住所地的地方法院提起诉讼。维权成本高昂不说,风险性也极大,这也是为什么很多企业(国内中小型贸易公司居多)在争议标的额不太大的情况下不得不选择放弃维权的原因。

 

二、   书面合同中将争议管辖机构约定为中国境内法院。

 

这种情况我们几乎年年都遇到几例,不客气地说,这种约定还不如上边情况(1)中的无约定,为什么这么说呢?我们知道,与仲裁机构性质上为社会组织不同,一国法院属于该国的国家机器,因此除了离婚判决(仅指离婚事实,不包括财产分割等内容)之外,当前国与国之间很少有相互承认和执行商事判决的双边协议。

 

就我国来说,当前也只是有条件的和香港、澳门、台湾地区有这类安排,其中,香港是必须有书面协议(20191月最高法有新安排出台,范围由协议管辖案件扩大到了所有民商事案件,但这个安排至今未生效),而台湾则是大陆单方示好性的安排,即大陆法院可以认可和执行台湾法院的商事判决,而台湾法院不认可和执行大陆法院的商事判决书。也就是说,若书面协议中将管辖机构框定在中国某地方法院,那么即便在国内赢了官司,这个胜诉的中国法院判决在境外也得不到承认和执行,更严重的后果是,因为合同约定了管辖法院,若在想在境外争议相对方所在地的法院以违约来起诉,该境外法院基本上不会受理,原因就是商事领域的尊重“意思自治”原则,即已经约定管辖机构了就排除其他机构的管辖权了。

 

我们遇到过不少这种案例,以为约定了“自己地盘上”的法院管辖纠纷是赚便宜,实际上却是把自己“绑死”了,有些案子标的额还特别大。实务中,可拿来有效维权的途径很少,我们遇到这类案子时的代理思路通常有以下两个:

1) 调查争议相对方在中国境内是否有可供执行的财产,若有,就走国内诉讼;或者

2) 改变案件的案由,将合同违约案变更为侵权案,绕开书面合同中关于管辖权的限定,利用侵权案件被告所在地法院有权管辖的这一点,争取在境外侵权人营业地或住所地提起诉讼。

上述两条思路,实务中操作难度都不小。

 

三、   有书面管辖约定了,也约定了国际争议解决方式中常见的仲裁,但由于对该领域一知半解,反而导致后续维权艰难或者根本走不下去。

 

这种情况很多是有律师参与的,只不过该律师可能对国际商事仲裁领域的实务和规则等一知半解,知道一些但没有实务经验或经验不够,从而导致设计出来的合同条款出现重大漏洞。

 

举个例子,我们实务中遇到过好几起,合同中选择了争议管辖机构——某国际商事仲裁院,例如国际商会仲裁院(“ICC”),但将仲裁地点选在了内地某城市比如上海,我们知道,ICC当前在中国内地并无常设仲裁机构(在上海有办事处,但只有联络、宣传等功能,不能实际承接案件。20199月最新消息是ICCSIACHKSIC等几个国际主要商事仲裁机构要在上海自贸区设立业务部门,但具体时间及实务操作章程等尚未发布),而根据我国当前的《仲裁法》是不承认临时仲裁的(仅有对机构仲裁裁决的承认和执行)。比如一家境内企业与一家境外企业签订合同,却这样设计争议管辖条款:由本合同引起的或与本合同相关的一切争议应提交ICC仲裁,仲裁地在上海,那么发生争议后,除非双方另行达成争议解决条款,否则法律程序根本走不下去,就算是ICC受理了案件给出了裁决书,败诉方为境内企业,申请承认和执行仲裁裁决时,中国法院也极有可能不受理。

 

还有一个比较“极端”的案子,几年前我们承办了了一个中印公司之间的国际贸易纠纷案,主合同对争议解决等有书面约定:新加坡国际仲裁中心(“SIAC”)作为争议管辖机构,仲裁地点约在了越南的河内。当时我们询问中方委托人,为什么会选择河内作为仲裁地,委托人答复说,是印度公司提议的,选新加坡的仲裁结构,仲裁地点选在越南,理由是距离两边都比较近。而且我们当时的合同律师看过说没问题后我们才签的合同。”——这里需要说明的是,中国和印度都是《纽约公约》的缔约国,因此选择仲裁来解决争议没有问题,SIAC的选择也没有问题,问题出在对仲裁地的选择上:印度作为《纽约公约》的缔约国有一个特殊的地方在于,它在缔结该条约的时候做出过特殊安排或者叫合约保留,即它的法院只承认和执行少数几个国家作为仲裁地做出的境外仲裁裁决(主要是发达国家和大国, ^-^有点儿势利眼 ^-^),而越南并不在其承认之列。这里,我们不去讨论当初印方的提议是无心安排还是有意挖坑,就说在涉外合同包括争议管辖在内的条款设计上,若无相关经验积累,极容易陷入危险之地。

 

上面提到的两个案例都是跟“争议管辖机构”或“仲裁地”相关的,实务中我们也代理很多境外仲裁裁决在境内法院申请承认和只从的案子,委托人多为赢得仲裁的境外公司,相对方是境内的中国企业。我们知道,境内法院在受理承认和执行仲裁裁决的申请后,其不再就案件证据再做审理,只做形式审查,即只就仲裁协议、仲裁程序、承认和执行裁决是否违反中国法律或公共利益等问题进行审查,这其中很多问题都出在仲裁协议上。仲裁协议或者合同中的仲裁条款该如何设计才能避免出现错漏,其实很多境内外的仲裁机构都发布有自己的标准模板,各位在设计相关条款时,可以参考这些模板甚至复制粘贴相关内容到自己合同的相应位置,避免出错。

 

如上,为作者结合实务经验,就国内企业在涉外合同争议管辖的选择问题上做的一些简单总结,希望对各位读者有所帮助。水平有限,若有错漏之处,欢迎指正。