作者：何秀娟律师 上海德禾翰通律师事务所
作者是一名跨境投融资和海外上市领域的专业律师，业务中经常会遇到境内资金汇出的问题，特别是海外VIE架构上市项目中的37号文登记。
注：本文中的“37号文”是指《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》
本文将通过一个具体案例来分析：
国内某民营信息技术有限公司（“A公司”），希望通过海外融资以扩展境内业务，融资途径第一步为海外私募，即吸收海外PE/VC资金进入，第二步骤为海外上市，吸收公众股东资金。A公司有甲乙丙3个创始人。
经充分了解委托人的商业计划以及重点关注的风险点后，我们为A公司设计的整个交易架构为：
(1) 甲乙丙3个创始人分别以个人身份在BVI设立3个特殊目的公司：SPV1、SPV2和SPV3；（注意，此处建议分别设立SPV，而不是3人共同设立一个SPV，为的是避免以后其中某一个创始人股权变动而导致的所有创始人都得做国内变更登记程序，该程序较为繁琐，在创始人众多时尤其建议要各自设立SPV）；
(2) SPV设立完毕后，前述3个SPV再共同在Cayman设立一个平台公司B，并以该B公司作为日后融资和上市的平台。注意，PE/VC可以在B公司设立时或设立后作为股东进入，PE/VC分别于B公司的3个原始股东SPV1、SPV2和SPV3签订协议，约定相关权利义务；
(3) B公司下一步在香港设立一家控股公司C；
(4) 香港公司C设立之后，先不要急着在大陆设立WFOE，这个时候需要做的工作是甲乙丙3个创始人在国内进行外管局的“37号文”登记。律师协助准备全套登记文件（包括上述离岸地注册文件需要提前准备），然后向境内A公司所在地开户银行递交登记文件，一般情况下10个工作日内即可完成该登记，取得《业务登记凭证》；
(5) 完成上述步骤后，可进行下一步的国内WFOE注册，即相关公司作为股东在境内设立该公司，注意此处需要经公证认证的香港C公司的法律文件，需要提前准备；
(6) 经过上述5个步骤，VIE架构所需的各类公司算是基本搭建完毕，下一步就是整个项目的重头戏，即通过WOFE与国内A公司之间的一系列协议安排，来打通资金和公司控制之间的通道。整个VIE架构所需要的法律文件，根据每个项目的实际情况可能会有数个甚至十数个之多，此处不赘述。
实务中我们经常会遇到这种情况：境内公司创始人在未完成国内的“37号文”外汇登记之前，就早早地在境外离岸地比如BVI设立了特殊目的公司并通过一些方式向该SPV进行了注资，注资方式包括境外资金或资产注入，也包括通过某些方式将境内资金转入（多数非法）。若是以这样的SPV经过上述步骤想要返程投资，该如何处理呢？
对于这个问题，我们会视情况建议国内公司办理37号文的补充登记，或者注销前面的SPV及后续一系列架构涉及，重新设立SPV并做37号文要求的外汇登记。因为根据相关法律法规，若未作37号文登记而进行境外公司注资的，不论该资金来源是境内还是境外，除了补充登记和相关监管措施之外，还可能会面临罚款，是个案具体情况，返款金额可能从人民币几万到几十万不等。
另外，实务中我们还遇到国内公司提出这样的问题：外管局“37号文”登记是在2014年7月发布实施的，而我们在BVI的公司是在这之前设立的，当初没有在国内登记，根据“法不溯及既往”原则，我现在想要返程投资，是不是允许呢？
对于该问题，从法律风险角度考虑，我们建议委托人还是重新注册离岸地SPV，不要使用多年前未经登记的SPV。37号文之前有75号文，若当时该SPV相关操作有违反75号文之处，也会涉及法律风险，更重要的是，很多之前注册的SPV本身就有许多Bug，例如资金是如何注入该SPV的？来源是否合法？当初注资是否有伪造文书或绕过监管的不当甚至违法行为？等等这些问题可能会涉及很严重的法律后果。
