律师实务——跨国仲裁案件前期接洽函
2019-10-24


致: 安徽******集团有限公司


首先,非常荣幸昨天接到贵公司***先生就本函所述案件的电话及咨询函,感谢贵公司对我们法律服务的信任。

在此,我们承诺将对贵公司提供的一切书面或其他形式的资料履行严格保密义务,无论最终贵我双方是否能达成合作协议。

若贵公司对本函所述内容有任何疑问或建议,请及时与我本人取得联系。


上海德禾翰通律师事务所

何秀娟 律师

2019年1021





跨国仲裁案件前期接洽函



一、 说明

本函仅就贵公司当前纠纷相关的法律问题做出初步方案设计与说明,不涉及其他法律问题,且本所律师对相关方案保留进一步修改完善的权利。

根据贵公司提供的资料,我们初步认为,在有充分事实证据的前提下, “贵公司的日方贸易伙伴******Co.,Ltd(下称“日本公司”或“对方”)可能构成对《***********合同》书面义务的违反,因此,贵公司可以根据该合同相关条款的约定追究其违约责任。



二、 补充问题清单

我们在详细审阅现有资料后,发现还有如下问题需要贵公司进一步提供资料或做出说明:

1. 时效问题

根据贵公司提供的2006628日签署的《*******合同》(下称“该合同”),合同约定适用的法律为《联合国国际销售合同公约》(下称“CISG”或“该公约”)。中国和日本均为该公约缔约国,且该合同项下的货物属于CISG项下允许的货物,因此该法律适用的约定有效。

根据该公约,买方对货物质量不符提出异议的时效期间只有2年,这个时效相较于中国法(4年)和英国法(6年)来说非常短。由于本案时间跨度达八年之久(纠纷始于2011年),因此,这里需要补充提供的证据有:

a. 时效中断相关证据:该合同在日本公司一方供货后,我方发现质量不符(或调试安装问题等)后首次向日本公司提起主张其维修后更换等的书面证据,以中断这个2年的时效(现有的资料最早的一份是对方于201175日的回函)。证据形式可以是公司公函或电子邮件等。

b. 补充提供双方保持沟通、协调纠纷的书面证据,以持续中断这个2年时效。现有资料显示,最后一份书面证据为2013124日的一份协议,距今已经5年多,在此之后是否有其他证据证明双方持续就相关问题进行协调?证据形式可以是书面协议、会议记录、电子邮件等。

说明:时效问题是本案能否启动以及如何启动的一个关键点和前提,根据贵方的补充资料,我们会与贵公司协商进一步调整案件代理方案。

2. 关于合同主体名称

我们发现,该合同中贵公司名称显示为英文*******Co., Ltd, 其与贵公司当前公司注册信息显示的英文名称不相符,这个不符点是由于书写疏忽造成的还是公司英文名称后来有修改?

a. 国际商事仲裁中对文件细节要求非常严格,特别是仲裁一方主体的名称,严重的情况甚至会造成由于名称差异无法而不具有仲裁主体资格(在无其他证据证明的情况下),因此请一定重视;

b. 若是书写疏忽造成的,就需要补充提供一系列证据证明该设备买卖合同的中方主体即为合资公司,证据包括但不限于其他书面协议、银行汇款记录等等;

c. 若是后来公司注册名称有变更,请提供历次变更的工商登记证明(可通过当地工商局办理,取得加盖工商局公章的文件。)

3. 关于产品质量不符等问题的证据

这个问题是本案争议的焦点,也是我方一系列主张的根本,因此在相关证据准备上我们需要花大力气,争取让对方无任何反驳的余地。因此,除了现有资料,请进一步提供:

a. 合同的所有附件,尤其是《技术协议》、《验收条款》等附件,其中应该有具体的参数或达标要求;

b. 产品质量问题及设备安装调试不达标的相关证据,除了资料中我方出具的检测报告,是否有两方联合出具的报告或对方单方更明确承认的证据?根据行业惯例,是否需要独立第三方的检测报告来证明?

c. 是否有电子邮件等证据能进一步佐证?若有,请整理打包并提供。

4. 关于索赔金额

索赔金额是我方最终提交仲裁的请求数额,需要综合考虑事实证据、书面合同约定等来计算,这一步非常关键,若算少了当然是相当于自愿放弃掉一部分合法利益,但若算多了又会浪费仲裁成本,毕竟仲裁费等都是根据这个索赔金额计算的。

本案涉案金额巨大,主合同本金部分即达6800万美金,若再加上各项为损害赔偿金等,估计仲裁请求的总金额接近1亿美金,因此,关于索赔金额的证据准备工作需要特别仔细。

关于该问题,有如下补充要求:

a. 对方根据该合同向贵公司提供的设备等,是全部达不到调试要求还是只有部分不合格?若是部分不合格,就需要我们提供相关证据证明该部分不合格、不合格部分货值等?

b. 根据CIGS,卖方产品不合格时,不是当然地赋予买方解除合同的权利,会根据实际情况看是否有维修、更换的可能。资料中我们发现了相关“调试”“维修”的字眼,这里需要我们补充证据来证明:我们要求维修和更换了、维修后和更换过的设备仍然不合格。

c. 不合格部分的货物货值多少?若为分批次供货,需要贵公司提供一份详细清单,列明不合格产品的品名、数量、货值等。

d. 根据该合同,违约方需赔偿守约方相关损失,请以表格的方式列明损失明细并提供相关证据。



三、 案件代理思路

跨国商事纠纷,相较于国内民商事案件,其周期长成本高且不确定性较大,因此,我们在实务中会根据个案具体情况,在与委托人充分沟通的前提下,采用“调节前置”或“边诉(裁)边调”的方式解决纠纷。

1. 调解

本案中,根据贵公司前期与对方的沟通,本案在正式启动仲裁程序之前,贵公司认为本案是否还有谈判协商解决问题的可能性?我们的工作方式一般是利用证据准备的时间(一般为13个月),以委托人代理律师的身份向对方出具律师函,提出解决问题的方案,若对方积极回应或表示愿意协商,那我们根据委托人的意见进行工作直至纠纷解决(在我们的实践中,正式提起仲裁申请之前,一般相对方存在侥幸心理,因此在这一阶段能够达成调解合意的概率相对较小。)

2. 仲裁

若对方对我们的和解方案不回应或直接拒绝,那我们会根据委托人的授权正式启动法律程序。根据当前世界上多数商事仲裁机构的仲裁规则,允许仲裁双方在仲裁阶段进行协商和解,相关仲裁费用适当减免。仲裁阶段的和解一般发生在双方都提交证据(“亮家底”)之后,一方若发现可能的裁决结果对己方不利,若继续仲裁程序最后的裁决结果数额会更大(仲裁费用很高、对方律师费等也会由败诉方承担),这时会更容易达成和解协议(当然,还要排除有的公司本身偿债能力有问题或者打算破产逃债,故意使手段拖长仲裁程序)。

若不能达成调解合意,则仲裁程序继续直至做出仲裁裁决。

a. 本案中,我们建议上述“诉前调解”和“边裁边调”同时使用。

b. 关于财产保全问题:有时候,跨境仲裁提财产保全的目的不仅仅是为了确保仲裁裁决最终能得到执行,还有时是为了给对方造成压力,迫使其同意调解等,特别是本案中日本公司是一家上市公司,压力可能会更大一些。当然,若提财产保全,需要贵公司提供担保,成本会比较高,希望贵公司综合考虑,作为律师我们只是就可能的情况提供说明并提出建议。

c. 关于裁决执行问题:本案严格意义上来说包含有两套独立的法律程序——纠纷解决(仲裁)和裁决的跨国执行。就后一个执行程序,需要特别说明的是,若SIAC裁决结果出来以后,日本公司若不主动履行该仲裁裁决,还需要向该日本公司所在地的地方法院另行提起承认和执行SIAC生效仲裁裁决的申请,根据日本法律,对该日本公司的财产进行强制执行。由于日本是《纽约公约》的缔约国,SIAC的仲裁裁决在日本的认可和执行程序上没有问题,也就是说,只要日本公司有可供执行的财产,贵公司得到最终赔偿是有保障的。

关于执行程序需要特别说明的是,根据国际规则(一国司法主权),只有本国的执业律师才可以在本国法院以律师身份代理案件,外国律师不得在本国法院出庭。因此,本案的执行阶段需要贵公司委托日本当地律师代理,届时我们会协助贵公司进行相关工作。



四、 律师费

跨国商事仲裁案件,对中方委托人我们一般采取的收费模式是:前期基本费用 + 仲裁裁决金额的百分比

本案中,我们需要贵公司在补充本函2.4所提相关内容后大体估计仲裁请求的金额,才能给出最终报价,当前我们可以给出的范围是:仲裁请求金额的**%左右。

关于律师费的特别说明:

1. 根据SIAC仲裁规则,胜诉方的律师费由败诉方承担(全部承担还是部分承担由仲裁员根据最终裁决结果确定),实务中,仲裁机构认可胜诉方律师费凭借的证据是:聘请律师合同+律师费发票,由于风险收费部分的律师费在裁决之前没有实际支付,没有发票,因此这一部分律师费难以获得仲裁庭支持。实践中遇到这种问题我们的解决方法有:

a. 具体分析个案情况,若判断案件胜诉和获得执行概率高的,调整律师费模式,适当调高前期费用,调低风险收费百分比;

b. 根据仲裁程序的进展(在仲裁庭允许的补充证据时间内),修改律师合同,改为分阶段收费,并调高前期费用支付比例。

2. 关于风险收费百分比,若在法律程序正式启动前(提起仲裁请求之前)双方能达成和解结案,则我们风险收费部分的律师费减半收取。

3. 关于仲裁裁决执行阶段的律师费,由选定的日本律师单独收取。实践中,我们一般会通过我国驻外领事馆的经济商务参赞处、中国商会等机构协助委托人挑选合适的当地律师,比较价格,选定律师后会配合协助执行阶段的法律程序,直到仲裁裁决得到全额执行。