境外投资律师实务:海外工程建设项目的常见风险有哪些?
2020-01-10

刚刚过去的2019年,我们事务所国际部继续为中企海外工程项目提供专项法律服务。

 

相较于国内工程,海外工程建设项目有哪些特别的风险点呢?作为国内企业来说,应该从哪些方面入手来最大化地规避和预防这些特定风险呢?下面作者将结合实际案例,以分类列举的方式来一一分析这些问题。

 

海外工程承包、境外新设投资和跨国并购被认为是近年来中企“走出去”的三种主要方式。其中,海外工程承包一般是指国内企业在境外承包建设工程项目,包括石油化工项目、电力通信设施项目、交通运输项目、矿山建设项目、基建项目、工业建设等,承包的具体内容包括勘察、设计、施工、监理等。

 

中企在境外承包工程项目,相较于境外新设投资和境外并购,有其显著的优点:

1.     中企以工程承包的方式承建海外项目,对前期资本投入的要求不高,中企可以凭借有限的前期投资来撬动境外大型工程项目;

2.     中企主要负责境外项目的工程建设,根据合同条款履行义务,并按照项目进展来收取报酬,风险较为可控;

3.     中企作为承包商,可以带动设备、材料等的出口,也可通过合同设计以相对优惠的价格和条件获得项目产品的购买权,还可以通过合同约定成为项目股东。

 

上文说了优点,那么接下来我们重点分析海外工程建设项目的风险点:

 

一、   项目投标风险

 

海外工程承包项目绝大多数都是通过招投标的方式开启,一个项目竞标人多了就很容易陷入价格战,竞标者互相压价,导致最后成交价格出来后利润空间非常有限,而且很多时候境外项目方会在招标文件中附加一些额外要求,例如,我们遇到过不少这种情况——海外项目方要求中国工程承包公司承诺项目融资、项目产品承销或者签对赌协议等等,这无疑放大了中方作为承包商/运营商的风险。

 

二、   项目建设风险

 

作为承包商,如何确保项目能够在预算的金额和期限内按照协议约定建设完工并交付,是整个工程建设的核心。实践中,承包商一般会与项目方签订Turnkey(交钥匙)合同,其中涉及到协议双方的担保问题,例如项目方一般以付款保函方式担保己方付款义务,而承包商则通常被要求出具履约保函,以担保其按时按质按量完成工程建设。

 

三、   项目运营风险

 

有些工程建设项目,根据项目各方的协议安排,会涉及项目建成后的运营协议。一般由运营商负责项目的运营和维护,有的项目中,中方企业既是项目的承包商,又是项目的运营商。具体的相关协议中,常见的有Take or Pay(照付不议)协议。另外,作为项目运营商,还要特别注意就项目风险,主要是就Act of God(天灾等),进行投保。

 

四、   项目合规风险

 

境外工程项目,尤其是在政局动荡的东道国,中企作为项目承包商和/或运营商,要特别注意该项目的政府批准和许可文件的持续有效性。一般工程建设(包括运营)项目的周期都较长,几年甚至十几年不等,如何来减轻项目合规导致的风险呢?一般有以下途径:

1.     项目方在协议中做出关于特定批准持续有效的Representations and Warranties (陈述与保证)。这是最为常用的方式,即将该合规问题导致的风险转移到项目方身上;

2.     若可能,要求项目所在国或其地方政府出具Comfort Letter 或项目许可承诺函。这一方式实践中可能不那么容易达成,而且在政局动荡的东道国可能作用也不大,新一届政府上台很可能不会认可上一届政府的文件,特别是通过政变等非和平方式上台的新政府。

3.     再有,从钱袋子上做文章,例如,可以在协议中约定,特定政府许可和批准文件是项目贷款提取的先决条件,否则后续就不继续投钱,这种方式我们实务中用到的也比较多,效果也不错。

 

五、   东道国政治风险

 

当前,国内企业对外投资,特别是对非洲、中东、南美等一些政局动荡国家的投资,要特别注意政治因素给项目本身带来的风险。当然,国内企业风险意识普遍较强,一般都会选择中信保等机构投保,以减低投资目的国政治因素所导致的风险。尽管如此,从实践中我们得知,很多中国企业对政治险的保险范围认识不够全面,认为通过中信保投保后就可以抵御一切政治因素所带来的风险——是这样吗?当然不是。下面这几类政治相关因素导致的风险,在很多政治险类的保险合同中是不包括的:

1.     东道国政府合法行为,例如政府加税/加费,这类风险一般不在保险赔付范围内。政治风险通常覆盖的是东道国政府对项目的整体没收和国有化的风险,其他的政府合法行为而导致项目费用和成本的增加,一般不赔付。

2.     非政府行为导致的风险一般不赔付,比如劳资纠纷、因劳资纠纷导致的罢工等。我们遇到过这种情况,中企投资柬埔寨,当地工人闹罢工,企业来咨询我们律师。这类罢工行为导致的损失一般不在中信保的政治险赔付范围内。

3.     政治险的赔付范围一般仅限于成本,不会包括利益或预期利润损失的赔付。

4.     货币贬值及汇兑风险一般也不包括在政治险的赔付范围内。如果投资某特定国家,例如投资俄罗斯、伊朗等国,就要考虑货币不可兑换性所带来的风险,投资一些历史汇率起伏较大的国家,例如蒙古国等,就要特别考虑货币贬值所带来的风险。要应对这类风险,实践中建议通过投保一些私人政治风险保险(如:伦敦劳合社主权风险公司)来规避,也可以事先签订货币互换协议,将其作为主合同的附件,事先设定中方企业接受的货币数额来交换东道国货币。后一种方式实践中我们采用的较多,也较为有效。

 

以上是作者对国内企业境外工程建设项目有关风险点的归纳和总结,并就相关问题提供了我们实践中采用的较为有效的解决方案。水平有限,若有错漏之处,欢迎指正。