涉外律师实务:如何正确审查涉外合同中有关“不可抗力”的定义和范围?
2020-05-18


说明:上图是我们修改的一份合同,其中不可抗力条款的修改比较有代表性,为方便读者理解,故在此拍照发出。照片所示文字不涉及委托人、交易方式、商业秘密等重要信息,故不违反律师保密义务。


【正文】

正式的涉外合同中,不论是跨境投资还是国际贸易,“不可抗力条款”都是其中必不可少的内容,由于比较常见,很多人甚至将其作为合同的“常规条款”看待,在审查合同的时候匆匆带过,不去深究其中的问题。实务中,我们遇到过很多关于“不可抗力免责争议”的纠纷,问题就出在看似不起眼的“不可抗力”的定义(或范围)上。

下面作者就以上图所示的国际贸易合同为例,简述“不可抗力”定义或范围条款中常见的风险点:

1.     在当今国际商事领域,不可抗力免责一般被作为国际贸易惯例来适用,至于为不可抗力,则一般通过各国国内法来定义和约束,也就是说,当前各国对不可抗力的认定范围是有差异的。一般来说,多数国家(签署国)认可《联合国国际销售合同公约》(“CISG”)的解释:指非当事人所能控制,而且没有理由预期其在订立合同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后果而使其不能履行合同义务的障碍。也就是我们常说的不可抗力三要素:不能预见、不能避免且不能克服(unforeseeable, unavoidable and insurmountable),且三要素之间是(and)”的关系而非或(or的关系,即:某一事件只要同时符合这三个要素,才能被认定为是不可抗力,只符合其中之一或二,则不能被认定为不可抗力

2.     举个我们实际遇到的案例:前几年非洲某国颁布新规,限制其国内某产品出口中国,然后该国企业以此为由向中国买方(我们的法律顾问单位)主张不可抗力免责,我们介入后审查发现,该国新规正式颁布的时间比该合同的签订时间早了大半个月,是对方企业人员工作失误,没有及时了解该新规定,这就不符合三要素中的不能预见,因此不可认定为不可抗力;还有,外贸业务中常见的,中国买方与境外贸易商签订贸易合同后,境外生产商所在的地区突发特殊情况比如工人大范围罢工、局部地震、骚乱等,然后贸易商以此为由找到中国买方,主张不可抗力免责。这种情况属于不可抗力吗?显然,“不能预见”和“不能避免”是满足了,但“不能克服”是否能够满足要看具体情况:是否能够找到替代生产商。

3.     前文说到,不可抗力国际上并无统一的定义或范围,这就要求国内企业在与外商订立合同时要特别注意,有的涉外合同中,境外企业将一些明显不符合前述三要素的事件或情形都包括在不可抗力列举的范围之中,如图示合同中我们做删除处理的事项。那么,这种约定是否无效呢?答案是否,理由就是私法领域的意思自治原则,即:双方合意而作的约定,只要不违反所在国法律和社会公共秩序,皆为有效。这就要求我们在不可抗力条款特别是列举式的条款中,根据买卖双方的不同地位及各自情况,就条款做出调整:

a.      根据国际惯例,正常的市场行为(或者叫做市场价格波动)是不能被认定为不可抗力的,但买卖双方完全可以在合同中约定一个价格浮动的上限,特别是履行期限较长的合同,将此作为重新商谈价格或者采取其他措施的一个临界点",触发该临界点即可视为一个不可抗力事件发生,灵活设定。

b.     实务中,一些政府行为是否能够被认定为不可抗力存在争议,因此,与此相关的内容都需要在合同的不可抗力条款中进行约定:举个例子,本次新冠疫情爆发的初期,特别是今年2月份,我们处理了一大批国内外贸公司的不可抗力免责案件,其中关于封城等政府行为导致的国内港口停靠/卸货问题等是我们为委托人特别是进口企业主张不可抗力免责的一个切入点,当然,是否主张成功,关键是看其原合同相关条款是否有与此相关联的约定,有约定的,比较容易解决,但那些没有约定的,就很容易陷入拉锯战。

c.      举一个案例,我们的一家法律顾问单位,今年1月份疫情爆发之前与新加坡某企业签订采购合同,生产商是越南企业,疫情爆发后,随着中国政府一系列疫情防控政策的出台,考虑到未来很长一段时间内国内该行业可能会持续低迷,因此该国内企业打算取消合同并主张不可抗力免责。我们看过其相关合同后发现,其不可抗力条款约定过于简单,特别是就其范围只有地震、海啸等类似天灾(“act of God”)的约定,而当时以武汉为中心的疫情又很难被认定为天灾(该企业在江苏,国内到货港分别在江苏、浙江等地码头),那么我们如果要主张不可抗力,只能依据CISG不可抗力的定义(中国和新加坡都是CISG的签署国)。于是双方律师就疫情相关的政府行为是否符合CISG定义中的不能预见、不能避免、不能克服展开你来我往的辩论,特别是后面一个条件,是否能够克服,双方各执一词,这样拖了一个多月,直到国内疫情好转、东南亚疫情爆发……

d.     最后,律师审查不可抗力条款还要看己方委托人的实际情况,才好决定审查工作的立场和角度。以图示合同为例,我方委托人为国内企业,买方,运输方式FOB(即我方派船运输),合同价款支付方式为前30%T/T+70%LC(凭B/L复印件),从对方版本的合同设计来看,其列举的不可抗力范围明显过于宽泛,也就是说,在我方完成付款后(特别是前面的30%),对方若不想继续履行合同,其就有可能拿出其中任何一项来要求不可抗力免责,这样对我方来说风险极大。当然,这30%货款并不是说遭遇不可抗力后我方就无权要求返还了(已装船的风险转移,这种情况除外),但届时货款已经付出去了,主动权就不在我们手里了,对方很可能找出各种费用、支出甚至是损失的“证据”来要求抵扣,这种局面下,若谈判我方很难掌握主动权,若是诉讼或仲裁则更是消耗巨大(跨境诉讼或仲裁旷日持久,成本高昂)。

如上,是作者就涉外合同的“不可抗力”定义和范围相关问题所作的一些简单概括,希望对国内的外贸企业有所帮助。